Desde los SERJUR de ADICAE no nos gustaría tener que escribir este artículo, pero, lamentablemente, una vez más, como ya ha ocurrido últimamente en varias de sus Sentencias más recientes en materia de cláusulas abusivas en contratos bancarios suscritos con consumidores, el Tribunal Supremo, máximo garante que es -o debería ser- en nuestro país de los derechos y protección de los consumidores, ha vuelto a darle en buena medida la espalda al consumidor, interpretando de manera restrictiva, en lugar de extensiva como correspondería, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de julio de 2020.

Lo que dice la STJUE de 16 de julio de 2020

En la meritada Sentencia, el Tribunal de Luxemburgo, en su conclusión 1) en base a su Considerandos 54 y 55 ha establecido que: “El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”.

Interpretación Extensiva y Principio Disuasorio

El TJUE, de manera reiterada en su doctrina, ha establecido que la interpretación que debe darse a la doctrina por él mismo establecida en relación a los principios de efectividad y no vinculación de las cláusulas abusivas para el consumidor es EXTENSIVA en favor del mismo -no restrictiva- enjugada además con el llamado principio DISUASORIO, es decir que se restaure al consumidor en la situación de hecho y de derecho existente de no haber existido la cláusula abusiva y nula, y a la vez disuada al predisponente de su utilización futura y reiteración en el uso de la misma.

Pero, ¿Qué significa o debe entenderse por “norma que imponga”? Pues conforme a dicha interpretación EXTENSIVA debe entenderse, en favor del consumidor, que no existe norma alguna en nuestro derecho interno que «imponga necesariamente (carácter imperativo y tenor literal de la Sentencia del TJUE) al consumidor el pago de ninguno de los gastos que derivan o son consecuencia de las denominadas cláusulas genéricas de gastos.

Pues bien, a pesar de ello, la Sala 1ª de lo Civil del TS, en una irrazonablemente injusta para los derechos de los consumidores Sentencia de 24 de julio de 2020, reitera su doctrina expresada anteriormente en sus SSTTSS de 23 de enero de 2019 -quizás por no dar su brazo a torcer-, estableciendo que en los casos en que se declare nula la cláusula genérica de gastos, no concede al consumidor la justa restitución de una parte -el 50%- de los honorarios de Notaría y, sobre todo, por su relevancia económica, del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el gasto más importante de los que se engloban dentro de los llamados “gastos hipotecarios”.

AJD, ¿debe asumir el consumidor prestatario este y otros gastos?

No existe ninguna norma de derecho nacional que «imponga» el pago del AJD ni ningún otro gasto necesariamente al consumidor prestatario. Y, a nuestro juicio, ninguno de los citados gastos de nuestra normativa nacional “impone” su pago de manera imperativa al consumidor; los gastos de Notario, el Arancel notarial no los “impone” a nadie -solo establece que el obligado al pago es quien solicite los servicios del Notario, o en su defecto, a quien interese su intervención, siendo público y notorio que quien solicita sus servicios siempre es el banco- con lo que ante tal falta de imposición al consumidor, a quien el TS, en correcta aplicación de la STJUE, debió atribuírselo íntegramente es al infractor, es decir, a la entidad bancaria, no distribuirlos salomónicamente por mitad.

Y sí, decimos infractor, porque es la entidad bancaria la que cometió la infracción de las normas de protección del consumidor al incluir en el contrato una cláusula genérica de gastos que era abusiva, se declara judicialmente por ello nula, y la única “sanción” que recibe es que se aplique la norma que debió aplicarse de no haber aplicado cláusula abusiva alguna, lo que en puridad, no es sanción alguna.

Y en cuanto al AJD tampoco existe una norma ni ha existido que “imponga” al prestatario su pago; lo que sí existió -ya no como veremos- es una norma de carácter fiscal (art. 68.2 del Reglamento del ITPAJD en relación con el art. 29 de la Ley de dicho Impuesto) que hacía recaer la condición de sujeto pasivo en el prestatario, y que aunque en principio, frente a la Hacienda Pública, supone hacer recaer en el mismo su obligación de pago, no siempre ello es así, pues en sede contractual civil, al celebrar el contrato de préstamo hipotecario, puede pactarse perfectamente que su pago lo asuma el otro, es decir, no es “imperativo” ni obligado que sea siempre el prestatario el que, en el ámbito de un contrato de préstamo, tenga que asumirlo, puede pactarse perfectamente lo contrario: ello, salvo que exista una cláusula abusiva y nula (la de Gastos) que le atribuya al consumidor su pago como ocurre en estos casos; por lo que, en ausencia de pacto ni negociación alguna, que es lo que ocurre cuando se declara nula una cláusula abusiva por haber sido predispuesta e impuesta sin la debida información y transparencia al prestatario, debe atribuírsele al prestamista (al Banco) el soportar dicho gasto indebido, y no al prestatario.

Impuesto AJD, contrario a la Ley

El AJD es un impuesto que ha sido declarado contrario a la ley su pago por el prestatario desde noviembre de 2018, atribuyéndoselo imperativamente al prestamista, y ello en virtud del RDL 17/2018, de 8 de noviembre, que de manera urgente, vino a modificar el art. 29 de la Ley del Impuesto, estableciendo que el sujeto pasivo de dicho impuesto resulta, en todo caso, el prestamista (es decir, el banco), habiéndose producido recientemente el reforzamiento de tal norma al incluirse esa atribución del gasto al prestamista en la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, que expresamente recoge el carácter imperativo de todos sus preceptos en su articulado.

Y lo hizo, el citado RDL 17/2018, reconociendo en su preámbulo la anomalía existente habida anteriormente en la legislación fiscal y textualmente dicho así por la propia norma, “la situación de incertidumbre” y de “inseguridad jurídica” creada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) cuya Secc. 2ª especializada en tributos dictó varias Sentencias a mediados de octubre de 2018 en las que declaraba nulo el citado art. 68.2 del Reglamento del Impuesto ITPAJD que era el que atribuía su pago al prestatario, y por tanto lo hacía recaer ahora en el prestamista, aunque pocos días después el Pleno de dicha Sala mantenía su criterio anterior de entender que el impuesto AJD recaía en el prestatario -ya estando en vigor el propio RDL citado-.

A pesar de lo cual, la nulidad del art. 68.2 del citado Reglamento se mantenía, y como la propia Sentencia de Pleno que hemos reseñado de la Sala 3º del TS indicaba: “Puede producirse también en determinados supuestos una eficacia ex tunc (desde siempre) de la sentencia. Mediante este término se trata de explicar, con variadas construcciones dogmáticas, la obligación ineludible que, también, y a partir de la fecha de publicación de la sentencia, recae sobre los jueces y Tribunales en el sentido de resolver todos los juicios pendientes en los que puedan tener conocimiento de la disposición anulada cuando se aprecie que la misma ha carecido de eficacia jurídica en forma originaria, desde el mismo momento de su formación o entrada en vigor hasta la fecha de la sentencia que la anuló o, dicho en otros términos, juzgando tamquam non esset; es decir, como si la disposición no hubiese existido nunca; a salvo, en todo caso, de aquellos supuestos en los que las normas procesales que sean de aplicación impidan discutir sobre una aplicación de la disposición anulada que ya no pueda ser revisada. La decisión de nulidad tiene entonces efectos retrospectivos o para el pasado, en cuanto invalida la disposición desde su origen”.

Es decir, que también en este ámbito contencioso-administrativo era posible que declarada la nulidad de un precepto, pudieran declararse efectos retrospectivos del perjuicio causado, con lo que “pasaba la pelota” a la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo y le ponían en bandeja el que declarara, que dado que la Sala 3ª había modificado su criterio y declarado la nulidad del artículo 68.2 del Reglamento que atribuía el pago del impuesto al prestatario, este gasto también debía ser resarcido al mismo por el prestamista en caso de nulidad por abusiva de la cláusula genérica de gastos, pero sin embargo no lo hizo, en sus Sentencias de 23 de enero de 2019, y se ha mantenido en su doctrina en esta nueva Sentencia de 24 de julio de 2020, a pesar de la nueva STJUE de 16 de julio de 2020, manteniendo, incomprensiblemente, el que la Sala 3ª del Tribunal Supremo había dejado establecido que su pago correspondía al prestatario -insistimos en el ámbito fiscal, que en nada tendría porque vincular necesariamente al contrato de préstamo en el ámbito civil-.

ADICAE recurre a la intervención de la Fiscalía

Desde ADICAE-SERJUR, conscientes de la grave situación generada por esta nueva Sentencia, con la que, para contratos de préstamo hipotecario firmados con anterioridad a noviembre de 2018, incluso en el caso de que se declare nula por abusiva la cláusula de gastos, se sigue haciendo soportar al prestatario del pago del Impuesto de AJD, en base a un precepto legal posteriormente declarado nulo, nos dirigimos a las Fiscalías General del Estado y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que instaran la nulidad de dicha STS 24 de julio de 2020, respondiéndonos dichas Fiscalías que no iban a instar tal nulidad al no haber intervenido en el procedimiento que dio lugar a la STS 24 de julio de 2020, pero además entendiendo que la interpretación dada por esta Sentencia del Tribunal Supremo al asunto, era correcta -correcta con arreglo a sus anteriores Sentencias de enero de 2019, claro-.

Asimismo, desde ADICAE-SERJUR seguimos entendiendo que nos encontramos ante una Sentencia, la del TS de 24 de julio de 2020 irrazonablemente injusta para los derechos de los consumidores e instamos a los poderes legislativo y ejecutivo a que, como ya hizo con el RDL 17/2018 de 8 de noviembre, ponga remedio a los casos anteriores a la entrada en vigor de dicho RDL, e igualmente a los juzgados de primera instancia y Audiencias de nuestro país para que vuelvan a plantear nueva cuestión prejudicial al TJUE para que aclare qué debe entenderse por norma que “imponga” al consumidor el pago de un gasto, en concreto del impuesto -para nosotros claro y meridiano, para el TS parece que no-.

Solución legislativa para acabar con esta situación injusta para los consumidores

Los consumidores y la ciudadanía en general necesitan una respuesta favorable y de sentido común que les haga recuperar, por una u otra vía, un importante gasto, el del AJD, que nunca debieron soportar cuando contrataron sus hipotecas, tanto antes, como después de noviembre de 2018. Y más pronto que tarde, deben recibirla, si no es posible por vía judicial, por vía legislativa.

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