El Gabinete Técnico del Tribunal Supremo ha publicado hoy día 21 de octubre nota de prensa avanzando el sentido de las Sentencias que estaban pendientes de resolver varios recursos de casación en relación con el índice IRPH, y, aun con la prudencia necesaria que aconseja el que debamos esperar a conocer el contenido de las Sentencias que se están aun redactando, desde luego el análisis de las pocas líneas que recoge la nota de prensa, no puede ser más descorazonador, por cuanto que si bien se indica que en los cuatro recursos resueltos se ha apreciado la falta de transparencia de la cláusula por no haberse informado de la evolución del índice de los dos años anteriores -parámetro que recogió expresamente la STJUE de 3 de marzo de 2020 -, se dice igualmente que en los casos enjuiciados se ha concluido que no había abusividad. Contiene la misma al parecer un voto particular del Magistrado Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas que suponemos irá en la línea de lo que exponemos a continuación.
La falta de transparencia comporta su nulidad y también su abusividad
Que a estas alturas se ponga en duda que una cláusula no transparente, impuesta y predispuesta en un contrato de adhesión, no negociada individualmente, donde el consumidor no pudo por tanto influir sobre su inclusión, no es abusiva y que por tanto, los consumidores que han soportado dicha cláusula, han sufrido perjuicio alguno es, no solo sorprendente e inadmisible, sino humillante para los mismos.
Pero además es que es contrario a la ley, pues el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice textualmente: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”.
Es verdad que este último párrafo fue incorporado por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de marzo, precisamente para recoger el legislador la doctrina jurisprudencial, tanto del TJUE como del Supremo, emanada en los últimos años, en base a la redacción anterior y al inalterado art. 5.1 de dicha Ley que establece con rotundidad: “No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.
Y como sabemos, la consecuencia en nuestro derecho de la nulidad radical o de pleno derecho, con arreglo al art. 1.303 Código Civil y Jurisprudencia del TJUE, es su expulsión del contrato como si nunca hubiera existido, y la restitución al consumidor de los efectos negativos o perjuicios causados por la misma.
De la misma manera, el art. 83 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios establece que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”, párrafo igualmente incorporado por la Ley 5/2019 de 15 de Marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario.
El juicio o control de abusividad
El juicio o control de abusividad consiste en declarar que una cláusula es abusiva si concurre una de estas dos circunstancias (no las dos, una de ellas):
- Porque la cláusula no es transparente, O
- Porque produce desequilibrio contractual entre las partes, con ausencia de buena fe del predisponente (Banco)
Si una cláusula inserta en un contrato de adhesión con un consumidor, y por tanto no negociada individualmente, requisito previo para que se realice el control de transparencia, tras dicho control resulta no ser transparente, esa falta de transparencia comporta su nulidad, en todo caso, aun en el hipotético supuesto (muy hipotético desde luego) de que dicha cláusula no fuera abusiva. Esta aseveración se encuentra tal cual en muchísimas sentencias del Tribunal Supremo, y en miles de sentencias de juzgados y Audiencias provinciales de los últimos 6 años.
Una cláusula transparente puede ser abusiva, pero no al revés
Se podrá decir (y de hecho el Tribunal Supremo lo ha dicho igualmente con anterioridad, en concreto en relación a las cláusulas multidivisa) que una cláusula, aunque sea transparente, puede ser abusiva, pero no viceversa, porque si no, el control de transparencia no sirve para nada, es tiempo perdido, y volvemos al pasado, a valorar si una cláusula es abusiva o no en base únicamente a criterios de desequilibrio contractual que es el que se da en contratos bilaterales donde las dos partes tienen igualdad de armas, pero no en contratos de adhesión.
La falta de transparencia de una cláusula comporta su abusividad, aunque no hubiera habido desequilibrio contractual (que también lo hay). Y es que esta falta de transparencia comporta el que el consumidor en definitiva ha tenido un error vicio en el consentimiento de la prestación otorgada, un error en la formación de su voluntad al contratar, un desconocimiento de lo que firmaba, una ausencia de voluntad de quedar vinculado por dicha cláusula, principio de no vinculación que igualmente consagra la Directiva 93/13/CEE en su art. 6.1, y por tanto ya de partida una situación de asimetría contractual que comporta una situación desigual y abusiva “per se”, se quiera o no calificar a la cláusula de tal como abusiva porque se entienda que no ha causado desequilibrio entre las partes -que es evidente que también ha sido causado-: resulta inaceptable sostener que una cláusula de IRPH impuesta y no transparente al consumidor (lo que significa que no sabia lo que firmaba porque no se le dio la información adecuada) no le ha causado perjuicio alguno al consumidor, cuando es público y notorio que dicho índice ha sido como poco, durante muchos años, superior en 2 o 3 puntos al comúnmente usado en el 90% de los préstamos concedidos por las entidades bancarias en el mismo periodo, el euríbor.
Prudencia a la espera de conocer el contenido íntegro de las Sentencias
En cualquier caso, hay que ser cautos; la nota de prensa no aclara si, a pesar de considerar que la cláusula no es abusiva, se ha declarado su nulidad por no ser transparente (que es lo que en todo caso procede), y por tanto su expulsión del contrato; tampoco, si a tal conclusión de no abusividad llega en los casos concretos analizados por las circunstancias especiales del caso que fueren, dejando la puerta abierta a que en otros casos si pueda serlo.
Nos aleja de Europa
En cualquier caso, el tenor de la nota de prensa es preocupante, y si las Sentencias confirman esta posición, es decir, que aun siendo una cláusula no transparente, no es abusiva, sino es válida, y puede seguir inserta en el contrato de préstamo vinculando al consumidor a pesar de adolecer de falta de transparencia, nos alejaría definitivamente de Europa, desandando lo andado en la materia en estos últimos años.
