En un número anterior de esta misma revista (véase “El TS declara que los pactos novatorios no convalidan la clausula suelo inicial, pero si superan el control de transparencia son válidos” en Newsletter ADICAE-SERJUR Num. 1 págs. 13 y ss.) ya comentamos la doctrina finalmente establecida por nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 5 de noviembre de 2020, interpretando la STJUE de 9 de julio de 2020, y vimos cómo, a nuestro entender, se apartaba y porqué en su interpretación de dicha sentencia europea, en relación a cuando debe entenderse que un pacto novatorio o contrato privado de modificación de la cláusula suelo contenida en una escritura de préstamo suscrita con anterioridad, era fruto o no de un auténtico consentimiento libre e informado o no, al objeto de calificar el mismo como novación nula o ineficaz, o transacción válida.
Y veíamos también la segunda parte de la cuestión: cuándo, las renuncias al ejercicio de más acciones en relación con la cláusula suelo suscritas por el consumidor, habitualmente contenidas en dichos contratos o pactos novatorios, podían considerarse válidas o no -a nuestro juicio nunca-, habiendo concluido en dicha sentencia el Alto Tribunal que dichas renuncias, cuando se refirieran de manera genérica e indeterminada tanto a pactos pasados como a los presentes o futuros, debían considerarse ineficaces y no válidas -lo que, “a sensu contrario” ya apuntaba que, de ser la renuncia referida solo a pactos pasados y expresa y concretamente solo sobre la cláusula suelo, el criterio del Alto Tribunal era que sí podían ser válidas-.
Esta misma idea fue reiterada unos días después en la inmediata posterior sentencia núm. 589/2020 de 11 de septiembre, si bien no entró a resolver en la misma sobre dicha cuestión, pues no fue objeto del recurso el pronunciamiento de la nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente en el préstamo hipotecario, lo que convertía en ineficaz dicha renuncia y el profundizar en el análisis de las circunstancias concretas de la misma en este caso.
Primer pacto de renuncia considerado válido
El Tribunal Supremo “encuentra” el primer pacto de renuncia que reúne sus criterios para ser considerado válido. Pues bien, puesto el morlaco en suerte, era cuestión de tiempo el que el tribunal encontrara algún caso concreto en el que, en aplicación de dicha doctrina, encontrara una cláusula de renuncia que reputara válida y eficaz. Y el que busca, encuentra. Ha sido en la sentencia indicada al inicio, de 15 de diciembre de 2020, donde declara la validez de una cláusula de renuncia, concretamente contenida en un pacto novatorio suscrito por unos consumidores con la entidad Bantierra (Caja Rural de Aragón).
Ciertamente, como se deduce del contenido de la sentencia, el pacto en cuestión puede decirse que es más completo y específico, o si se prefiere, algo más transparente, que el contenido en la inmensa mayoría de pactos novatorios de otras entidades y cláusulas de renuncia suscritas en serie o en masa en los mismos y en aquellas épocas. Por esto es que desde un principio hemos querido tranquilizar a los consumidores de que, pocos serán los acuerdos que pueda defenderse que quedan afectados por este criterio del Tribunal Supremo.
Pero con todo, ni siquiera en este caso, entendemos debía darse validez a tal pacto de renuncia, como expondremos a continuación.
Interpretación extensiva
En primer lugar, debemos reiterar una vez más, como lo venimos haciendo en diversos artículos anteriores de esta revista, en que la interpretación que debe darse por parte de nuestros tribunales nacionales, y a la cabeza de los mismos el Tribunal Supremo, a las sentencias del TJUE es en todo caso una INTERPRETACION EXTENSIVA en beneficio de los consumidores, nunca restrictiva, dinámica que viene manteniendo sin embargo el Alto Tribunal en las sentencias que viene dictando en relación con la materia relativa a cláusulas abusivas contenidas en contratos de adhesión con consumidores; esto, ni lo decimos solo nosotros, ni una buena parte de la doctrina científica, lo ha reiterado por activa y por pasiva el tribunal europeo en sus muchas sentencias en las que se ha pronunciado sobre esta cuestión, especialmente al objeto de salvaguardar los “sagrados” principios de efectividad y no vinculación de las cláusulas abusivas a los consumidores contenidos en la Directiva 93/13/CEE.
Principio de primacía normativa aplicable europea
La segunda idea que debemos reiterar es el principio de primacía de dicho ordenamiento comunitario y la jurisprudencia del TJUE en interpretación del mismo, y el carácter de normas de orden público comunitario de las mismas, de orden imperativo su observancia por todos los tribunales nacionales, que implica el dejar de aplicar, si es necesario, aquellas normas del derecho interno -como pudiera ser el propio art. 1816 del CC por muy centenario que sea- que puedan limitar o cercenar los derechos de los consumidores a la luz de la debida aplicación de la normativa y jurisprudencia comunitarias.
Control de oficio de las cláusulas abusivas
Y la tercera, es el necesario control de oficio por los tribunales nacionales -incluido por supuesto el Alto Tribunal- que les compete del análisis de la abusividad de las condiciones generales de la contratación contenidas en contratos de adhesión suscritos con consumidores. Aun cuando compartiéramos -que no compartimos- la tesis de que la renuncia de acciones conlleva la falta de legitimación del consumidor para reclamar, ello no excluye, a nuestro juicio, no ya la facultad sino la obligación del tribunal de analizar de oficio la nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato de adhesión suscrito entre un profesional y consumidor.
Todos los principios anteriormente citados y alguno más (no vinculación de las cláusulas abusivas al consumidor, principio disuasorio en la aplicación de la normativa proteccionista de los derechos de los consumidores y usuarios, irrenunciabilidad de derechos, carácter imperativo de la norma, normativa de orden público supranacional, etc.) no solo legitiman, sino que, insistimos, obligan al tribunal, de oficio, a dicha abusividad sin que el hecho de haber firmado un pacto privado de renuncia de acciones en base al cual se aduce falta de legitimación para ejercitar las mismas pueda resultar de aplicación en el ámbito de la contratación seriada y en masa que nos encontramos, si en el contrato por negociación.
Por qué la cláusula de renuncia no puede ser válida
Pero bien, ya que dicho control de oficio no se realiza, analicemos cuáles son los razonamientos -insistimos, a nuestro juicio erróneos- en que se basa la sentencia para declarar la validez, en este concreto caso, de la renuncia al ejercicio de acciones respecto de la cláusula suelo anterior.
1º) El TJUE en su sentencia ya citada de 9 de julio de 2020 declara que: «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula«.
De entrada, obsérvese que el TJUE aquí lo que dice es cuándo la renuncia es abusiva, no cuándo no lo es, por lo que ya de inicio el considerar de manera automática, “a sensu contrario”, si dispuso de la información pertinente, es aplicar una vez más de manera restrictiva las normas y jurisprudencia del TJUE en perjuicio del consumidor; pero vamos a dar por bueno que así fuera. La cuestión entonces se centrará en cuál es esa información pertinente o necesaria con la que debía contar el consumidor a la hora de formular su renuncia, o mejor dicho, cual debió facilitarle la entidad financiera al momento de la firma del llamado pacto novatorio conteniendo esa renuncia a reclamar.
La respuesta nos la da igualmente el TJUE: «por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesaria a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios”.
Es decir, que es la entidad financiera la que debe poner a disposición del consumidor (y demostrar que los puso), todos los datos necesarios para hacer ese cálculo de las sumas satisfechas en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo.
Llegados a este punto, reflexione usted, amigo lector, por muy consumidor medio y perspicaz que se considere, qué datos necesitará para realizar ese cálculo. Imagínese por un momento sentado en la sucursal del director de su banco, que tras decirle que los juzgados no estaban accediendo a devolver nada por la cláusula suelo, en atención a lo buen cliente que es, le iban a suprimir o rebajar la cláusula suelo que le vienen aplicando y le ponen un contrato privado prerredactado por el banco, en el que le dicen que o lo toma o lo deja, y que, además, no se lo puede llevar para estudiarlo a casa (porque todo esto que le cuento es lo que en realidad ha ocurrido, con todas la entidades bancarias que suscribieron estos pactos); incluso, vamos a dar por bueno que el director de la sucursal, le explica que en el contrato se le ha puesto que en vez del 3% de cláusula suelo mínima que tenía, a partir de que lo firme se le va a cobrar un 2,25%, o un 1,907%, o que le quitan la cláusula suelo y le aplican el euríbor más el margen pactado en el contrato, y que no puede reclamar nada del dinero que le pudiera corresponder por lo ya pagado… Hombre, usted tonto no es (ya hemos partido, y el TJUE también, de que es perspicaz), y podrá intuir que si el tipo de interés que le aplican de ahí en adelante es menor, pagará menos, pero, por muy perspicaz que sea… ¿Considera que tiene todos los datos necesarios para, mentalmente y sobre la marcha, saber a qué posibles cantidades está renunciado? ¿Y a cambio exactamente de qué? ¿Sabría hacer una tabla de amortización por el sistema francés con el tipo de interés que le han aplicado, y otra con el que le debieron aplicar y el que le aplicarán a futuro, para hacer las sumatorias y restas adecuadas y poder tomar una decisión económicamente fundada, y todo ello en el acto? Si su respuesta es no, ya sabe que no opina igual que nuestro Tribunal Supremo.
Datos necesarios son eso, todos los necesarios, y en esta tesitura, todo lo que no sea que le digan (pues la entidad bancaria, como bien dice el Tribunal Europeo, es quien reúne los conocimientos técnicos y la información necesaria a este respecto) qué cantidad exacta es la que le hubiera correspondido y a la que renuncia -información que pueden obtener con solo darle a un botón y facilitarle casi sobre la marcha, si quieren- no debería poder ser considerado como entrega de todos los datos necesarios.
Por tanto, esto de que puede ser “fácilmente” calculado por uno mismo dichas cantidades, lo diga el Supremo o lo diga el TJUE, ni aunque nos lo queramos creer, no es cierto. Hombre, si acaso, si me facilita usted, “Sr. Banco”, las cantidades mensuales que me ha cobrado de más, yo, consumidor, las sumo, hasta ahí llego, y eso sí, me da un ratito y una calculadora para que lo sume… Insisto, partiendo de la base de que es usted atento y perspicaz.
2º) Decir que, el 31 de julio de 2013, meses después del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 de mayo de 2013 -recordemos, la primera que, en el ámbito de una acción colectiva, se declaró la nulidad de las cláusulas suelo de 3 entidades bancarias, y la expulsión de las mismas del contrato y cese de su aplicación, si bien sin derecho a restitución de cantidades alguna por el consumidor- ya usted, consumidor medio y perspicaz, estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas- de una eventual declaración de nulidad de tal cláusula, es poco menos que una broma de mal gusto.
Y no se apure consumidor medio y perspicaz si me asegura que no lo tenía claro; tampoco numerosos jueces de primera instancia y magistrados de audiencias provinciales de este país, muchos de los cuales hasta marzo de 2015 estuvieron dictando sentencias en las que, en el ámbito de demandas individuales, reconocían no solo la nulidad de la cláusula suelo, sino el derecho a restitución integra desde el principio del contrato, entre otros, con el argumento de que lo acordado en aquella demanda colectiva no afectaba a lo reclamado individualmente por cada consumidor.
Y tranquilícese aún más, porque a partir de marzo de 2015 -cuando el Tribunal Supremo sí reconoció el derecho a obtener la restitución de las cantidades individualmente pagadas indebidamente, pero solo de las que se pagaron desde su sentencia anterior de 9 de mayo de 2013- también hubo numerosas sentencias contradictorias de juzgados de primera instancia y audiencias provinciales entre si se restituía el todo, una parte, o nada de dichas cantidades pagadas de más; si tanto dichos jueces y magistrados, y la inmensa mayoría de los profesionales del derecho, desde abogados a catedráticos, no lo tenían claro, no hace falta que me explique usted que tampoco lo tenía claro; lo sé.
En fin, no se apure. Normalmente si firmó un pacto novatorio de este tipo la cláusula de renuncia que contendrá será genérica y no con la concreción y “transparencia” que en este caso concreto de determinado pacto suscrito con determinada entidad (Bantierra) ha valorado el Tribunal Supremo, y si lo es, tendrá que esperar a las casi seguras nuevas cuestiones prejudiciales a las que el TJUE seguramente se volverá a enfrentar… O a que el Tribunal Supremo vuelva a la senda en su día iniciada de aplicación de criterios realmente extensivos en la defensa del derecho colectivo de los consumidores, como garante máximo que debe ser de dicha protección.
