En estos días, hemos conocido la noticia de que la star-up 2gether, se ha visto en la obligación de bloquear la web de la plataforma así como su app, dejando a 100000 usuarios de criptomonedas sin posibilidad de retirar el dinero invertido, como tampoco realizar ninguna gestión, detrás de dicha decisión se hallan entre otros motivos, la caída de la cotización de la divisa virtual, alrededor de 23076,57€ por 1 bitcoin. En el presente artículo analizaremos, la incipiente normativa, y la forma de restitución por responsabilidad por fraude en la contratación.
Un primer antecedente, respecto de estas divisas virtuales, lo encontramos en Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22/10/ 2015 Asunto C-264/14, sobre petición de interpretación de los art. 2, apartado 1 y 135 .1 de la Directiva Comunitaria 2006/112/CE del Consejo de 28 de Noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre valor añadido. En dicha resolución, ya se evidencia la necesariedad, de una regulación completa de las criptomonedas, que ya contaban con algunas medidas regulatorias, desde su creación en el año 2009. El valor de la divisa se fija en cuanto se conjuguen oferta y demanda, lo que en un contexto de déficit regulatorio, pueden crearse oscilaciones de cuantiosas pérdidas o ganancias.
La criptomoneda tiene como rasgo característico ser de flujo bidireccional, actúa como un medio de pago en cualquier transacción convenida por las partes
Podríamos remontarnos a un informe del año 2012 del Banco Central Europeo sobre estas divisas, los usuarios pueden comprar y vender con arreglo al tipo de cambio. En el mundo real, estas divisas virtuales son análogas a las demás divisas intercambiables, y permiten adquirir bienes y servicios tanto reales como virtuales; si bien se distinguen del dinero electrónico, tal como lo define la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades, por la que se modifican las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y se deroga la Directiva 2000/46/CE (DO L 267, p. 7), en la medida en que, los fondos no se expresan en la unidad de cuenta tradicional, por ejemplo, en euros, sino en una unidad de cuenta virtual, como el «bitcoin».
En conclusión, la Sala 5ª del TJUE determina que:
- las monedas virtuales o criptomonedas actúan como un medio de pago y por sus propias características deberían entenderse incluidas dentro del concepto «otros efectos comerciales» del artículo 135.1.d) de la Directiva 2006/112/CE.
- Según el artículo 135, apartado 1, letra e), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que constituyen operaciones exentas del IVA, ya que, a pesar de su denominación común criptomoneda, no es un medio legal de pago. Análogamente, sería de aplicación, e nuestro derecho interno, la no sujeción al IVA, según el artículo 7.12º de la Ley 37/1992.
Según la definición legal que el propio Parlamento Europeo ha establecido:
“Representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos”, podemos extraer las siguientes conclusiones:
- No se encuentran respaldadas por entidades bancarias ni por instituciones públicas, al no estar asociadas a una moneda de curso legal.
- Como peculiaridad, pueden transferirse, y ser utilizadas para adquirir bienes y servicios de forma electrónica.
- Es casi imposible encontrar el blockchain, son difíciles de rastrear, debido a la falta de regulación, ya que no cuentan con una identificación por medio de ningún documento oficial.
Por dicho motivo, la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo ya obligaba la inclusión en el listado de entidades a los proveedores que presten principal y profesionalmente servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias.
Exigía, además, que los Estados miembros se aseguren de que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén autorizados o registrados debidamente, a fin de poder identificar con un documento de identidad oficial, saber quién vende o compra activos que puedan considerarse como un peligro o si alguna transacción pidiera considerarse ilícita.
Doble control exigido en la vigente Directiva UE para los proveedores de servicios exchanges y wallets
Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018. Siendo conscientes de que el anonimato de la monedas virtuales y dificultad de rastreo de transacciones pueda fomentar el uso indebido con fines delictivos, se considera crucial el control de los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, para ello se interesan medidas como la obtención información que permita asociar la dirección de la moneda virtual con su propietario, o la autodeclaración del uso por su parte a las autoridades designadas en la materia. El valor de una moneda virtual depende completamente de la oferta y la demanda. Esto puede crear oscilaciones bruscas que produzcan grandes ganancias (o grandes pérdidas) para los inversionistas. Y las inversiones en criptomoneda están sujetas a muchas menos medidas regulatorias de protección que los productos financieros tradicionales
En nuestro ordenamiento interno, no encontramos ninguna norma de derecho positivo que aborde su regulación de manera específica, tan solo, consultas de la Dirección General de Tributos (DGT), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), avisos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), siendo este organismo el más activo en cuanto a protección proporcionada a los inversores y del Banco de España (BdE).
En cumplimiento del objetivo de proporcionar criterios y la mayor información posible, el 8 de febrero de 2018 la CNMV publicó dos comunicados , uno conjunto con el Banco de España y otro con consideraciones específicas de la CNMV dirigidas a los profesionales del sector financiero.
El comunicado conjunto con el Banco de España, el cual iba dirigido a inversores y, con carácter general, a usuarios financieros minoristas, destacaba en primer lugar que ninguna criptomoneda ni ninguna ICO había sido registrada, autorizada o verificada por ningún organismo supervisor español (situación que se mantuvo durante el 2019).
Asimismo, se exponían diversas consideraciones que se deberían tener en cuenta antes de adquirir criptomonedas o participar en una ICO: La falta de regulación local y europea, que hace carecer a los compradores de las protecciones correspondientes; la existencia de problemas derivados del carácter transfronterizo del fenómeno, ya que la mayor parte de los casos no tienen lugar en España y, de ser así, se encuentran involucrados actores internacionales; la existencia de un elevado riesgo de pérdida del capital invertido; la existencia de problemas de iliquidez y volatilidad extrema; y, por último, el comunicado llamaba la atención sobre el hecho de que la información que se pone a disposición de los inversores en el caso de las ICO puede no ser adecuada, ya que generalmente no está auditada y, con frecuencia, resulta incompleta, resalta los beneficios y minimiza los riesgos.
El Tribunal Supremo define la criptomoneda como activo patrimonial inmaterial, en caso de restitución por delito de estafa, se devolverá en concepto de DAÑO, el importe de la aportación dineraria realizada
Así lo ha declarado, el Alto Tribunal, Sala 2ª RECURSO CASACIÓN/998/2018. Sentencia de 20 de Junio de 2019
“Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. (…) el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.”
Por el momento, se ha dictado una reciente disposición de la Comisión Nacional del Mercado de valores, Circular 1/2022, de 10 de enero, Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.
En su norma quinta se recogen los requisitos que en cuanto a formato y contenido deberán reunir las campañas publicitarias, así como la información que sobre los riesgos del producto que publicitan deben incluir las comunicaciones comerciales, debiendo destacarse la exigencia de que la publicidad sea clara, equilibrada, imparcial y no engañosa y, en el caso de aquellas comunicaciones comerciales y piezas publicitarias que faciliten información sobre el coste o rentabilidad de un criptoactivo, estas deberán contener información clara, exacta, suficiente y actualizada, de forma adecuada a su naturaleza y complejidad.
En concreto, en una posición y formato que garantice su relevancia, deberá contener la comunicación comercial la siguiente advertencia «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido»
Sobre el riesgo de contratar el producto de criptoactivos ofertado, como información sobre los riesgos de contratación, identificados en el anexo II, de dicha circular, se identificará un enlace con el siguiente texto: «Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación».
En cuanto a la función supervisora de la CNMV, se articula un procedimiento en la norma 6 para requerir el cese o rectificación de la actividad publicitaria. Cuando se trate de campañas masivas, se podrá exigir la comunicación previa a los sujetos obligados ofertantes, cuando la campaña pudiese tener un impacto tener en el público objetivo.
En particular, podrá requerir a los sujetos obligados información específica sobre las campañas o piezas publicitarias con el fin de valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Circular. Deberán mantener un registro con la siguiente información y documentación respecto a la campaña publicitaria en curso ; como datos generales de la campaña, información específica sobre las piezas publicitarias: se conservará un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje, e identificación de proveedores de servicios publicitarios y los contratos o acuerdos publicitarios celebrados.
En caso de que se aprecie por la entidad supervisora ciertos desajustes, podrá requerir el cese de la publicidad o su oportuna rectificación, instruyendo una procedimiento sumario, por el que una vez finalizado concluya en confirmación del requerimiento o archivo del mismo.
El Tribunal Supremo define la criptomoneda como activo patrimonial inmaterial, en caso de restitución por delito de estafa, se devolverá en concepto de DAÑO, el importe de la aportación dineraria realizada
Así lo ha declarado, el Alto Tribunal, Sala 2ª RECURSO CASACIÓN/998/2018. Sentencia de 20 de Junio de 2019.
“Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero. El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. (…) el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.”
